[16]世界银行的测算是,法治程度的一个数量级的提高,从长远来看,可以把当地人均收入平均拔高3倍,也就是可以使黎巴嫩变成意大利,而意大利可以变成加拿大。
[38]因此,黑格尔说:法的本质就是自由。这意味着,义务的设定和履行以权利为中心展开,权力的活动与行使围绕着权利来运作,权利是权力的目的,权利也是义务的目的,由此彰显了权利的主体和中心地位。
[18]第二,需要是价值判断的主观根据,人的需要是价值追求的内在尺度,人们的需要和欲望可以说是目的最切近的例子。概括来讲,法律思维是法律规则思维,法治思维是奉法治国思维,法理思维是良法善治思维。在对美好生活的法学研究中,以科学(自然科学、社会科学)赋予其躯体,以哲学赋予其灵魂,最终服膺于其求真尚善的学科追求。亦言之,美好生活画卷留白之处的真正书写主体应该是独立的、自由的和大写的人。[40]See Brain H. Bix, A Dictionary of Legal Theory, Oxford University Press,2004, p.188.利益理论的发展脉络包括边沁、耶林、庞德、麦考密克、大卫•里昂斯、拉兹、克雷默的利益理论。
不管是破解新时代社会主要矛盾,还是解决社会主要矛盾的主要方面,都要尽量达到一种结构的动态平衡以及程度的相对充分。我们要在继续推动发展的基础上,着力解决好发展不平衡不充分问题,大力提升发展质量和效益,更好满足人民在经济、政治、文化、社会、生态等方面日益增长的需要,更好推动人的全面发展、社会全面进步。但是,现实中的审委会或者检委会是如何运作的,好像又是一个黑箱子,学者们也没有怎么说明白。
中国学者的阐述,最近的研究可参见白建军:《法律实证研究方法》,北京大学出版社2014年第2版,第1~15页。事实上,法律实证研究的发展已有时日,[45]并不是法律大数据时代的产物——尽管后者是个巨大的催化剂。在文献综述中,通常也有两个层次,一个层次是前人研究对论题的理论见解,另一个层次则是基于这些已有见解所形成的可以在经验上证明或者证伪的命题假设。在理想的法律实证研究中,论题、文献、论据和结论这四个要素,都在不同程度上存在理论与经验之间的转换,既避免纯粹理论研究的空对空,也超越纯粹经验观察的就事论事,并实现经验到理论的升华。
反之,如果我们看到了一个地方的冤假错案比另一个地方更多,就判定前者比后者更加司法不公正,这是一个从经验世界转换到理论世界的过程。为了避免混淆,本文借用何海波的观点,还是用问题去指代problems,用话题指代questions。
但是,这个研究引起了很大争议,部分原因在于数据并没有公开。同时,对于实证研究而言,问题意识的确立还面临着一个致命的限制:那就是,选题跟着数据走,而不是数据随着选题来。在这样一个过程中,有四个基本研究要素,它们分别是论题、文献、论据与结论。尽管信息的多寡是评判量化实证研究的一个重要标准,但是信息的科学性才是最重要的标准。
法律实证研究和法教义学的规范研究基本上是两条平行线,各说各话。他/她们所关心的主要自变量之一是律师参与诉讼对于被代理人诉讼结果的影响。此外是不同类型的捷径。当前中国法学研究采用的捷径大致有三种。
比如,我的同事李学尧、葛岩等人发表在《中国社会科学》的一篇实证研究文章中提出的选题是关注认知加工流畅程度(processing fluency)对司法裁判稳定性的影响。读者可以看出来,本文的批判,不是价值意义上的反对,而是形而下的检讨。
我们还得依赖合理、科学的统计操作。即使是公开化程度已经相当高的裁判文书,依然存在如下诸多数据分享的问题:其一,尽管最高院的规则要求非常清晰,但是实际上网公开的裁判文书远远少于应该公开的文书。
四、理论应用的乏力 在确定选题之后,实证研究的两个要素中通常涉及到相关的理论应用。除了前文提及的爱泼斯坦和金对美国同行的批评意外,其他美国学者也频频指出本国法律实证研究中的统计问题。[55]另一方面,美国的法律实证研究也的确沿着这两位学者所指明的方向发展。当然,有些学者会觉得过度关注实证研究的方法和技术,在现阶段没有必要,没有意义。当然,相对于法教义学研究而言,当前中国的法律实证研究选题方面的问题也有其独特性。以及,程序性还意味着规范性,这不仅要求按照统一公认的要求撰写论文、作好注释,更重要的是强调概念的操作化、抽样的随机性、数据采集的客观真实、资料编码、统计分析、数据解释、报告结果等过程的标准化。
类似的选题容易引起法教义学同行的共鸣。[35]参见徐向华课题组:《审判委员会制度改革路径实证研究》,《中国法学》2018年第2期,第28~55页。
很多人是因为发现自己没有思想的时候,才开始注重方法。参见白建军、侯猛、程金华:《对话白建军:在乎真相的法律实证研究》,载《法律和社会科学》,法律出版社2018年版(即出)。
我自己的真实感受是这样的:如果之前有人做过实证研究,并提出了有意思的选题,那么跟踪研究在操作上是比较顺手的,而开拓性研究则面临如何提问、如果收集数据、如何创建统计模型的困境。换句话说,文献和证据这两大要素不能有效衔接上。
[41]下文部分引自程金华:《未来还未来:反思中国法律大数据的基础建设》,《中国法律评论》2018年第2期,第160~168页。其中一种情况是,劳动者主张经济赔偿金,法院判决用人单位支付经济补偿金(经济赔偿金的数额通常是经济补偿金数额的两倍)——这种情况就很难判定劳动者是否胜利了。论据——确切说经验证据——的残缺对于实证研究而言,自然是个大问题。这个过程包括前文提到的变量选取与编码,还有简单的事实描述、双变量分析、统计模型搭建、回归分析、验证稳健性、回归结果解读,以及对经验发现的总结和推论等一系列过程。
进一步讲,即便法律数据收集和保存良好,但如果数据被垄断、割裂,不能实现合法前提下的有效分享与共享,那么实证研究和大数据分析工具也是英雄无用武之地。[55]对于Lee Epstein和Gary King文章的直接批评,参见前注[8], Jack Goldsmith Adrian Vermeule文,第153~167页。
当前发表的纯粹经验性的法律实证研究例子不少,尤其是司法实务届人士关于司法制度运行方面的实证研究尤为如此。要理解这类转换性问题,得从实证研究中的操作化讲起。
但是,认真利用裁判文书网做过研究的人都知道,其实上网的判决书离实际做出的判决书的差距不小。其五,发展法律数据档案引用、检索的标准,以便夯实法律实证研究共同体。
这些衔接都可以称之为论证过程。可以说,经验证据的选用,是所有实证研究的核心。一个是在文献回顾中,另一个在结论部分,并通常遥相呼应(如图1的步骤V所示)。第一种是,有了研究论题之后,围绕这个论题,对相关的文献进行了归纳和评述,便直接得出自己的结论,然后就结束了。
前文提到,法律的量化实证研究很容易游离在两个极端:一个极端是,只有数据,没有理论故事。前文提到,当前公开的大量裁判文书并非完全是标准化的信息。
操作化是让抽象的概念(理论)转变成可测量的经验现象(命题)的过程。相比较之下,学术论题共同体在中国其他社会科学领域里、在美国法学界就更加成熟。
同时,对讨论信息的保存方式也不一样,有些是插放在卷宗里的手写稿,有些是打印稿但电子版没有存档。本文提供一个反思实证研究的内部人视角,正是出于如此初衷。
手机:18900000000 电话:010-12340000
邮件:123456@xx.com